Die Definition einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) dürften Sie alle schon mal gehört haben und wissen sicherlich auch über die Konsequenzen hinreichend Bescheid. Das schwierige an so einer vGA ist, diese zu erkennen – nicht umsonst heißt sie ja „verdeckt“. Regelmäßig werden vGA im Rahmen einer steuerlichen Außenprüfung aufgedeckt und im „kreativen Teil“ der Schlussbesprechung abgearbeitet. Damit haben sich Berater und Steuerpflichtige arrangiert.

Manchmal kommt es aber auch vor, dass eine vGA gar nicht zu den bekannten Konsequenzen führt. Nämlich dann, wenn die Gesellschaft über keinen ausschüttbaren Gewinn im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 5 KStG verfügt und stattdessen das steuerliche Einlagekonto mit einer Einlagenrückgewähr berührt wird.

„Prima“ mag man sich dann denken, kann man sich doch so zumindest die Besteuerung beim Gesellschafter an dieser Stelle sparen. Doch da schlägt sie häufig ein, die Verwendungsfestschreibung nach § 27 Abs. 5 Satz 2 KStG.

Dort heißt es sinngemäß: Ist für eine Leistung bis zum Tag der Bekanntgabe der erstmaligen Feststellung zum Schluss des Wirtschaftsjahrs der Leistung eine Steuerbescheinigung nicht erteilt worden, gilt der Betrag der Einlagenrückgewähr als mit 0 Euro bescheinigt. In einfachen Worten: Ist die Veranlagung über das steuerliche Einlagekonto für das entsprechende Jahr schon durch, kann man keine Einlagenrückgewähr mehr vornehmen. Das fiese an dieser Sache ist, dass auf den Tag der Bekanntgabe der erstmaligen Feststellung abgestellt wird. Es wird keine Änderungsveranlagung einbezogen und auch nicht auf die Unanfechtbarkeit bzw. Unabänderbarkeit abgestellt – nein, nur auf die erstmalige Feststellung.

Alle Berater müssen daher ihre Glaskugel auspacken und bei Erstellung der Steuererklärung schon wissen, welche vGA in der Zukunft entdeckt werden, wenn man eine Einlagenrückgewähr erreichen will. Die Kritik an dieser Regelung ist groß.

Welche Möglichkeiten haben Betroffene?

Zum einen wäre da der Antrag auf Wiedereinsetzung nach § 110 AO zu nennen. Eine vGA kennt man schließlich nicht und was man nicht weiß, darüber kann man auch keine Steuerbescheinigung ausstellen. Für mich eine simple und tragfähige Lösung. Allerdings wird in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung argumentiert, dass es sich bei § 27 Abs. 5 KStG um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handelt, die den Anwendungsbereich des § 110 AO nicht eröffnet. Ist nicht von der Hand zu weisen, wobei in den Urteilen, die ich dazu kenne, sich die Gerichte nicht explizit mit § 110 AO auseinandergesetzt haben bzw. es aus anderen Gründen auch nicht mussten.

Eine andere Möglichkeit ist ein Antrag auf abweichende Steuerfestsetzung nach § 163 AO. Hier wird oftmals vorgebracht, dass § 163 AO nur Einzelfälle regeln darf und das Phänomen einer vGA viele Steuerpflichtige betrifft. Das ist aber m. E. kein stichhaltiges Argument. Schließlich wird argumentiert, dass der Gesetzgeber diese Härte der Regelung hingenommen hat. Aber mal ehrlich: Wie viele Politiker kennen sich mit dieser Materie aus und „wussten“ das?

Was sind Ihre Praxiserfahrungen? Die Rechtsprechung beschäftigt sich gerade zunehmend mit diesem Thema – geben Sie nicht auf!