In dem vom OLG Hamm (19.06.2017 – I-8 U 18/17) entschiedenen Streitfall ging es um die Vereinbarung eines Kündigungsrechtes im Anstellungsvertrag eines GmbH-Fremdgeschäftsführers mit Eintritt in sein 61. Lebensjahr. Bei einer solchen Beendigung löste dies Versorgungszusagen aus. Der Geschäftsführer hielt diese Regelung für als Altersdiskriminierung nach dem AGG für unwirksam.

Nach § 6 Abs. 3 AGG gilt das AGG für Organmitglieder für vertragliche Bedingungen hinsichtlich:

– Zugang zur Erwerbstätigkeit und
– dem beruflichen Aufstieg.

Dies ist nach Feststellung des OLG vorliegend nicht der Fall.

Das AGG erstreckt sich jedoch nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG auch auf GmbH–Fremdgeschäftsführer. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, unwirksam. Unter das Benachteiligungsverbot fällt – wie vorliegend – das Alter. Die Benachteiligung entfällt nicht dadurch, dass dem Geschäftsführer auch ein Kündigungsrecht zu steht. Denn der Dienstverpflichtete hat ein Interesse an einer Befristung ohne Kündigungsmöglichkeit.

Eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters kann nach § 10 AGG zulässig sein. Dies betrifft nach dessen Nr. 5 den Fall des Erreichens der gesetzlichen Regelaltersgrenze.

Im Streitfall besteht das Kündigungsrecht jedoch schon vor Erreichen des gesetzlichen Rentenalters. Ob eine solche Regelung wirksam ist, ist streitig.

Das OLG hält die Regelung im Streitfall für zulässig, weil dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersvorsorge zusteht. Auf der anderen Seite ist auch das Interesse des Unternehmens zu sehen, frühzeitig einen nach Folger zu erhalten. Eine Kombination von betriebliche Altersvorsorge und vorzeitigem Kündigungsrecht wird daher vom OLG Hamm für wirksam gehalten. Der BGH hat sich mit dieser Frage noch nicht befasst.

Hinweis:
Das OLG Hamm hat sich nur mit der Konstellation der Verknüpfung einer betrieblichen Altersvorsorge mit dem Kündigungsrecht vor Eintreten des gesetzlichen Regelalters befasst. Es hat sich nicht damit befasst, wenn die betriebliche Altersvorsorge erst später beginnt.