Im Blog hatte ich mich schon verschiedentlich mit dem Dauerbrenner „wirtschaftliches Eigentum“ befasst. Nicht nur, aber gerade die Cum-Ex-Problematik hat die Bedeutung des Themas gezeigt und war aktuell wieder Anlass für ein BFH-Urteil (I R 22/20 v. 2.2.2022).

Die Entscheidung wirft die Frage auf, ob und welche Auswirkungen das im Leitsatz verwendete Argument eines „modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzepts“ für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums haben kann.

Ergibt sich daraus eine Neuausrichtung bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums?

Im Entscheidungsfall ging es im Zusammenhang mit einer komplexen Cum-Ex-Transaktion um die Erstattung von Abzugssteuer (Kapitalertragsteuer/Soli) an einen US-amerikanischen Pensionsfonds. Voraussetzung für den Anspruch wäre die Gläubigerposition für die Erträge als „Anteilseigner“ und daher zivilrechtliches bzw. wirtschaftliches Eigentum des Pensionsfonds an den zugrundeliegenden Aktien gewesen (§ 39 AO).

Im hier besprochenen Urteil stellt der BFH fest, zivilrechtliches Eigentum ist bei Sammelverwahrung von Wertpapieren als Bruchteilseigentum des Depotinhabers am Sammelbestand zu verstehen, wobei „die Eigentumsübertragung … bei der Übertragung von girosammelverwahrten Aktien somit durch eine Umbuchung durch die Wertpapiersammelbank ersetzt“ wird. Der klagende Pensionsfonds war nicht zivilrechtlicher Eigentümer, weswegen es auf das wirtschaftliche Eigentum ankam.

Im Zusammenhang mit Cum-Ex war von Beteiligten, glaubt man Zeitungsberichten, die These von der „entmaterialisierten Aktie“ vertreten worden: „Man könne nicht erkennen, wer eine Aktie veräußert habe – womit … mehrere Personen wirtschaftliche Eigentümer eines Wertpapiers sein können“ (faz.net v. 4.4.2022).

Für das wirtschaftliche Eigentum i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sieht der BFH „keine trennscharfen Abgrenzungskriterien, vielmehr stehen die Fallgruppenbildung und eine wertende Zuordnung im Vordergrund“. Die tatsächliche Sachherrschaft soll danach durch Besitz der Sache und Tragung von Gefahr, Nutzen und Lasten gekennzeichnet sein. Die Grundsätze sollen auch für digitale Güter, wie sog. Kryptowährungen, gelten.

Indizien seien „Kostentragung, (dauerhafte) Nutzung, Teilnahme an Wertsteigerungen und ein (Wert-)Ersatzanspruch gegen den rechtlichen Eigentümer“. Abstrakte Zurechnungskriterien seien u.a. Ausschließungsmacht als auch aktive Nutzungsmacht. Leitprinzip sei dabei die wirtschaftliche Dispositionsbefugnis, die sich „im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse bzw. dem üblichen Ablauf von vertraglichen Vereinbarungen bzw. dem für die gewählte Gestaltung typischen Verlauf“ ergäbe.

Zu einem Zeitpunkt könne nur ein Rechtsubjekt wirtschaftlicher Eigentümer sein und allein der Abschluss eines schuldrechtlichen Kaufvertrags verschafft dem Käufer weder das zivilrechtliche noch das wirtschaftliche Eigentum. Beim Aktienerwerb kommt es nach der Rechtsprechung des BFH darauf an, ob der Käufer „eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und dass die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) sowie die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen auf ihn übergegangen sind“.

Grundsätzlich sind für die Entscheidung aufgrund des modellhaften Gesamtkonzepts im Urteilsfall nicht die einzelnen Teilkomponenten, sondern – nicht neu in der Rechtsprechung – ist das abgestimmte Gesamtvertragskonzept einschließlich des bei Cum Ex vereinbarten Dividendenersatzanspruchs zu bewerten, ohne dass dies zu einer Missbrauchsprüfung nach § 42 AO führt. Für den Entscheidungsfall hält der BFH das im Vorverfahren vom FG argumentierte Ergebnis nicht für rechtsfehlerhaft, wonach der Pensionsfonds bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien war, sondern nur „seine (aufgrund Abkommensrechts gestaltungsermöglichende) Rechtsform in den Geschäftsablauf“ eingebracht hat. Dabei spielt die Unterscheidung in eine börsliche oder außerbörsliche Abwicklung keine Rolle.

Ist in dem hier dargestellten Urteilsfall nun eine Zeitwende, ein Umbruch in der Rechtsprechung zu sehen?

Die Antwort lautet: Nein! Das „modellhaft aufgelegte Gesamtvertragskonzept“ ist kein neues Kriterium bei der Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums, sondern zielt auf die althergebrachte wirtschaftliche Gesamtbeurteilung der Gesamtumstände. Bezogen auf den Urteilsfall bedeutet dies, dass die Einzelverträge als Einheit zu einem Gesamtbild zu verdichten sind.

Nichts anderes gilt im Übrigen auch für die Praxis des Abschlussprüfers und die Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers insgesamt. Das predige ich meinen Studierenden im Übrigen schon immer: Man muss bei komplexen Fällen das formale Gestrüpp wegschlagen, um zum Kern der Sache vorzudringen, den es zu beurteilen gilt. Nichts anderes macht der BFH und klassifiziert damit den Gedanken der „entmaterialisierten Aktie“ zurecht implizit als Käse. Und das galt von Anfang an. Wer sich hat blenden lassen, war bei wohlwollender Auslegung auf dem Holzweg.

IDW: ERS HFA 13 – bitte finalisieren

Umso mehr will ich zum wiederholten Mal an das IDW appellieren, nach ca. zwei Jahrzehnten und ausstehender abschließender Diskussion endlich zu einer Finalisierung von ERS HFA 13 zu kommen. Dieser zielt auf die Eigentumszuordnung und auch die Gewinnrealisation im handelsrechtlichen Jahresabschluss. Hier sollte das falsch verstandene Mandanteninteresse an (ertragsteuerlichen) Gestaltungsmöglichkeiten endlich aufgegeben werden. Erst kürzlich musste ich mich wieder in einem eigentlich glasklaren Fall mit dem Scheinargument auseinandersetzen, ERS HFA 13 sei ja nur ein Entwurf und man könne es auch anders machen. Ob der Wunsch der Finalisierung des Standards bis zu meinem nicht mehr allzu fernen Ruhestand erfüllt wird? Die Hoffnung stirbt zuletzt.

Weitere Informationen:

• BFH-Urteil v. 2.2.2022, I R 22/20
• Hanno Berger: Was vor Gericht auf den „Cum-Ex-Meister“ zukommt (faz.net)