In Deutschland sind die im Zusammenhang mit einer Leihmutterschaft stehenden Tätigkeiten von Ärzten nach dem Embryonenschutzgesetz strafbar. Auch die Leihmutterschaftsvermittlung ist nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz unter Strafe gestellt. Nicht strafbar machen sich hingegen die „Wunscheltern“. Im Ausland ist die Rechtslage zur Leihmutterschaft unterschiedlich, in einigen Ländern ist die Leihmutterschaft erlaubt oder mit bestimmten Einschränkungen erlaubt, in anderen Staaten verboten (Quelle: Auswärtiges Amt).

Der BFH musste nun die Frage klären, ob die Kosten einer Ersatz- bzw. Leihmutterschaft, die den USA begründet und durchgeführt wurde, in Deutschland abziehbar sind. Sein Urteil lautet: Aufwendungen eines gleichgeschlechtlichen (Ehe-)Paares im Zusammenhang mit einer Ersatzmutterschaft sind nicht als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 10.8.2023, VI R 29/21).

Der Sachverhalt:

Die Kläger sind zwei Männer, die im Streitjahr (2017) die Ehe geschlossen haben. In ihrer Einkommensteuererklärung machten sie Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Ersatzmutterschaft als außergewöhnliche Belastungen geltend. Das Ersatzmutterschaftsverhältnis wurde in den USA begründet und durchgeführt. Die Ersatzmutter war eine dort lebende Frau, die bereits zwei eigene Kinder hatte. Die Schwangerschaft der Ersatzmutter wurde durch eine künstliche Befruchtung herbeigeführt. Die Eizelle stammte von einer anderen in den USA lebenden Frau. Die Samenzellen stammten von einem der beiden Kläger. Aufgrund der künstlichen Befruchtung trug die Ersatzmutter ein Kind aus, welches seitdem bei den Klägern als Eltern in Deutschland lebt. Das Finanzamt ließ die geltend gemachten Aufwendungen nicht zum Abzug als außergewöhnliche Belastungen zu. Zur Begründung führte es aus, dass die Behandlung einer Leihmutterschaft gemäß § 1 Abs. 1 ESchG (Embryonenschutzgesetz) in Deutschland verboten sei. Klage und Revision blieben ohne Erfolg.

Begründung:

Die Kosten der Kläger im Zusammenhang mit der Ersatzmutterschaft stellen keine krankheitsbedingten Aufwendungen dar. Denn die ungewollte Kinderlosigkeit der Kläger gründet nicht auf einem regelwidrigen Zustand eines oder beider Partner, sondern auf den biologischen Grenzen der Fortpflanzung. Der Vortrag eines der beiden Kläger, er habe sich unter anderem aufgrund seines starken (unerfüllten) Kinderwunsches eine beginnende psychische Erkrankung abgezeichnet, welche durch eine Ersatzmutterschaft unterbunden/behoben werden könne, erlaube es ebenfalls nicht, die Kosten als zwangsläufig entstandene Krankheitskosten nach § 33 EStG zu berücksichtigen. Überdies sei die Vorstellung, die Reproduktion eines Kindes im Wege der Ersatzmutterschaft als medizinisch indizierte Heilbehandlung oder dieser gleichgestellten Maßnahme anzusehen, auch nicht mit dem Grundrecht des Kindes auf Unantastbarkeit der Menschenwürde vereinbar.

Denkanstoß

Die Sozial- und auch die Finanzgerichtsbarkeit muss häufig Fälle entscheiden, in denen es um die Kostenübernahme bzw. dem Kostenabzug im Zusammenhang mit dem Kinderwunsch geht. Aus der jüngeren Vergangenheit sollen hier lediglich einige Entscheidungen der Gerichte benannt werden:

• Das BSG hat entschieden, dass gleichgeschlechtliche Paare keinen Anspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf eine Kinderwunschbehandlung haben (BSG-Urteil vom 10.11.2021, B 1 KR 7/21 R).
• Der BFH hat in mehreren Urteilen entschieden, dass Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung unter Verwendung von gespendeten Eizellen im Ausland nicht als außergewöhnliche Belastungen gemäß § 33 EStG absetzbar sind, weil die Behandlung nicht mit dem deutschen Embryonenschutzgesetz vereinbar ist. Dies gilt auch dann, wenn die Eizellen von einer verwandten Spenderin stammen (BFH-Urteile vom 25.1.2022, VI R 34/19, VI R 35/19, VI R 36/19).
• Das FG Münster hat entschieden, dass Aufwendungen für die künstliche Befruchtung auch bei einer alleinstehenden Frau als außergewöhnliche Belastungen absetzbar sein können. Es komme nicht darauf an, ob die Frau verheiratet sei oder in einer festen Beziehung lebe. Solche Aufwendungen sind also auch dann absetzbar, wenn die Frau zu ihrem Beziehungsstatus keine Angaben macht (FG Münster, Urteil vom 24.6.2020, 1 K 3722/18 E).