Datenschutzbeauftragte in den Ländern stehen bislang auf dem Standpunkt, für die Erhebung des (Corona-)Impfstatus bei Beschäftigten durch Arbeitgeber bestehe derzeit keine Rechtsgrundlage. Ist das wirklich so?

Hintergrund

Die Corona-Infektionszahlen gehen aktuell (leider) wieder durch die Decke. Dem Gesundheitssystem droht eine Überlastung. Die Länder reagieren inzwischen wieder mit zunehmender Reglementierung des gesellschaftlichen Lebens in Form von Masken- und Testpflichten sowie Zugangsverschärfungen in Form von 3G- oder 2G-Regeln. Am Arbeitsplatz haben Arbeitgeber seit geraumer Zeit damit zu kämpfen, dass (ungeimpfte) Arbeitnehmer unter Hinweis auf den personenbezogenen Gesundheitsdatenschutz die Auskunft über ihren Impfstatus verweigern.

Auskunftsrecht des Arbeitgebers bislang nur partiell erweitert

Bis September 2021 hatten nur Arbeitgeber in den Gesundheitsberufen ein Fragerecht gegenüber der Belegschaft nach deren Impfstatus (§ 23a IfSG). Durch die Erweiterung des § 36 III IfSG haben Arbeitgeber in den in § 36 Abs. 1, 33 IfSG genannten Einrichtungen für die Dauer einer festgestellten pandemischen Lage von nationaler Tragweite ein Fragerecht in Bezug auf den Impf- und Serostatus. Hierunter fallen Kindertageseinrichtungen und -horte, Schulen oder Heime.

Allgemeines Auskunftsrecht

In allen anderen Bereichen des Arbeitslebens ist die Frage nach dem Impfstatus der Belegschaft derzeit rechtlich heikel. Auch ohne Corona-Pandemie haben Arbeitgeber kein grenzenloses Auskunftsrecht gegenüber Beschäftigten. Bei einem berechtigten Arbeitgeberinteresse können Arbeitnehmer aufgrund ihrer Treuepflicht aber verpflichtet sein, Fragen des Arbeitgebers wahrheitsgemäß zu beantworten (BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/11) oder gar beschäftigungsrelevante Untersuchungen zu dulden (BAG 12.8.1999 – 2 AZR 55/99). Schließlich kann der Arbeitnehmer während der Pandemie auch zur Vorlage von Corona-Tests verpflichtet sein (§ 28 Abs.1 Nr.2a IfSG). Das alles spricht dafür, dass Infektionsschutz und die Erfüllung pandemiebedingter Fürsorgepflichten des Arbeitgebers grundsätzlich ein Auskunftsrecht des Arbeitgebers beim Impfstatus rechtfertigen.

Steht der Schutz von Gesundheitsdaten wirklich entgegen?

Natürlich ist die Auskunft über den eigenen Impfstatus mehr als eine bloße Information des Arbeitgebers. Denn dieser will die Auskunft ja für konkrete Maßnahmen im Beschäftigungsverhältnis nutzen (etwa die Anordnung von Homeoffice; die Separation von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz; durch Beschäftigungsverbote), also die Daten „verarbeiten“. Allerdings kann eine Verarbeitung solcher gesundheitsbezogener Daten nach Art. 9 Abs.2 lit. a, b; § 26 Abs. 3 S. BDSG zulässig sein, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung von Pflichten im Arbeitsverhältnis erforderlich ist. Ob hierbei die (zunächst noch bis 24.11.2021 geltende) Corona-ArbSchV entgegensteht, weil sie diese Frage gerade nicht positiv im Sinne einer Auskunftsverpflichtung beantwortet, ist unter Juristen umstritten.

Ich meine, ein Auskunftsanspruch in Bezug auf den Impfstatus muss schon deshalb bejaht werden, weil beim Schutz vor Infektionsgefahren Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichgerichtete Interessen verfolgen: Ein Arbeitgeber muss die ihm zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um seine Arbeitnehmer vor einer Corona-Infektion zu schützen, muss also präventiv handeln. Der Arbeitnehmer hat umgekehrt aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers einen Anspruch darauf, dass er vor Infektionsgefahren am Arbeitsplatz geschützt wird – egal ob er selbst geimpft bzw. genesen oder aber ungeimpft ist. Da es jedenfalls bislang keine Corona-Impfpflicht gibt, ist die Unkenntnis des Arbeitgebers ein unüberwindbares Hindernis, präventiv lückenlosen Infektionsschutz im Betrieb zu gewährleisten. Er ist also auf die Auskunft seiner Beschäftigten angewiesen, um wirksam handeln zu können.

Diesen Auskunftsanspruch braucht der Arbeitgeber auch, um etwa in den Fällen des § 56 Abs. 1 IfSG Verdienstausfallentschädigungen rechtskonform abrechnen zu können. Der Gesundheitsdatenschutz der Arbeitnehmer kommt bei dieser Lösung jedenfalls solange nicht „unter die Räder“, wie die Abfrage zum Zweck der Pandemiebekämpfung auf die Erfüllung seiner Beschäftigungs- und Schutzpflicht beschränkt ist, und auch in zeitlicher Hinsicht nur solange wie nötig. Bis dahin aber ist das Auskunftsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf den Impfstatus kein Freibrief, sondern meines Erachtens schlicht im Sinne des Gesetzes „erforderlich“.

Quellen

• Corona-ArbschV (BAnZ), BMAS – FAQ zur Corona-Arbeitsschutzverordnung
• Beschlüsse – Gesundheitsministerkonferenz (GMK) (gmkonline.de)