Im Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 19.10.2020 (Az. 1 K 158/19) ist – was eher selten vorkommt – der Urteilssachverhalt lesenswerter als es die Entscheidungsgründe sind. Denn in der Sache schließt sich das Niedersächsische FG der neueren BFH-Rechtsprechung an. Danach kann die ortsübliche Vermietungszeit für eine Ferienwohnung (näherungsweise) anhand der von den Statistikämtern erhobenen Bettenauslastung ermittelt werden.

Der Sachverhalt aber enthält für den Rechtsanwender, der sich häufiger mit der ortsüblichen Vermietungszeit von Ferienwohnungen befasst, mögliche neue Ansatzpunkte:

Statistikämtern können auch Daten über kleine Ferienobjekte vorliegen

Nach dem Beherbergungsstatistikgesetz erheben die Statistikämter monatlich Daten zu den angereisten Gästen und deren Übernachtungen sowie zu der Anzahl der angebotenen Betten der Beherbergungsbetriebe mit mindestens zehn Betten. Für kleinere Ferienobjekte besteht grundsätzlich keine gesetzliche Meldepflicht.

In der im Urteilsfall konkret vorgelegten Erhebung des Statistikamts waren nach Rücksprache der Kläger mit dem zuständigen Sachbearbeiter des Statistikamts keine (!) einzelnen Ferienwohnungen oder Ferienhäuser mit zehn oder mehr Betten enthalten. Es seien vielmehr Ferienobjekte mit weniger als zehn Betten in der Statistik erfasst, weil nach Auffassung des betreffenden Statistikamts auch Ferienwohnungsvermittler als meldepflichtig gelten würden, wenn sie mehr als zehn Betten am Markt anböten. Die örtliche Datenlage kann hier demnach – auch in Abhängigkeit der regionalen Tourismusstruktur – sehr verschieden ausfallen.

Datenschutzgründe können Freigabe statistischer Werte entgegenstehen

Die von den Klägern vorgelegt statistische Auswertung für die Jahre 2011 und 2017 wurde auf Anforderung der Kläger vom Statistikamt individuell erstellt. Für die weiteren Streitjahre 2012 bis 2016 konnten die Kläger hingegen keine Statistiken erhalten. Da in diesen Jahren lediglich die Daten von drei Vergleichs-Unterkünften aus der Belegenheitsgemeinde erhoben wurden, gab das Statistikamt die Daten aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht frei.

Für den Steuerpflichtigen kann dies problematisch werden: Lassen sich ortsübliche Vermietungszeiten nicht feststellen, z. B. in sehr kleinen Ferienorten, dann ist ebenfalls eine Überschussprognose anzustellen.  Der Steuerpflichtige trägt die Feststellungslast für die Voraussetzungen der (zu seinen Gunsten) typisierenden Annahme der Einkünfteerzielungsabsicht (BFH-Urteil vom 31.01.2017, IX R 23/16).

Aber: Die ortsübliche Vermietungszeit ist nicht identisch mit dem Gebiet der Gemeinde zu bestimmen. Der Vergleichsmaßstab kann je nach Struktur des Ferienwohnungsmarktes auch das Gebiet einer oder mehrerer (vergleichbarer) Gemeinden oder aber auch lediglich Teile einer Gemeinde oder gar nur den Bereich eines Ferienkomplexes umfassen (BFH-Urteil vom 08.01.2019 – IX R 37/17). Auch im Urteilsfall wurde das Erreichen der ortsüblichen Vermietungszeit vom Finanzgericht letztlich im Verhältnis zu den durchschnittlichen Vermietungstagen in den Nachbargemeinden zuerkannt.

Zweitwohnungssteuer & „Eigenverfügbarkeitsstufen“

In ihrer Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer legte die Gemeinde, in der das streitige Ferienhaus belegen war, sogenannte Eigenverfügbarkeitsstufen fest, nach denen sich die Höhe der Zweitwohnungssteuer bemisst. Dabei wurde die nahezu volle Verfügbarkeit mit 285 bis 365 Verfügbarkeitstagen, die mittlere Verfügbarkeit mit 205 bis 284 Verfügbarkeitstagen und die eingeschränkte Verfügbarkeit mit weniger als 205 Verfügbarkeitstagen pro Jahr beziffert. Die Kläger wollten hieraus eine (von der Gemeinde in der Satzung unterstellte) Mindestzahl an Vermietungstagen des Ferienhauses ablesen.

Das Niedersächsische FG stellte hierzu fest, dass die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde keine hinreichende Grundlage biete, um die durchschnittlichen Vermietungstage in Bezug auf Ferienwohnungen und Ferienhäuser in der Gemeinde feststellen zu können. Die statistische Basis der in der Satzung genannten Vermietungstage sei unklar. Das FG vermutete vielmehr fiskalische Gründe bei der Bestimmung der Eigenverfügbarkeitsstufen.

Weitere Informationen:

• FG Niedersachsen vom 19.10.2020 – 1 K 158/19 (www.rechtsprechung-niedersachsen.de)
• BFH, Urteil v. 31.01.2017 – IX R 23/16 -nv-
• BFH, Urteil v. 08.01.2019 – IX R 37/17 -nv-