Erst im November berichtete ich über ein mögliches Passivierungsverbot beim Rangrücktritt und erläuterte im Beitrag „Passivierungsverbot beim Rangrücktritt beachten“, wie dieses verhindert werden kann.

Aktuell gibt es nun vor dem BFH ein neues anhängiges Verfahren unter dem Az. XI R 32/18. Im Urteilsfall wurde zur Abwendung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung im Rang zurückgetreten. Dabei wurde wie von mir empfohlen die Rangrücktrittsvereinbarung so formuliert, dass die Forderungen unter anderem auch aus sonstigen freien Vermögen getilgt werden kann. Weil jedoch die GmbH selber keine operative Geschäftstätigkeit mehr hatte ging das Finanzamt davon aus, dass eine ernsthafte Rückzahlungspflicht nicht mehr vorliege und wollte für die bestehende Verbindlichkeit (vermindert um das zum Bilanzstichtag freie Vermögen) ein Passivierungsverbot eingreifen lassen und dementsprechend eine gewinnerhöhende Auflösung vornehmen.

Erfreulicherweise entschied jedoch das FG Münster mit Urteil v. 13.9.2018 (10 K 504/15 K,G,F) entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung: Die von einem Alleingesellschafter für Gesellschaftsforderungen gegenüber einer GmbH abgegebene Rangrücktrittserklärung führt bei dieser nicht zu einem Passivierungsverbot nach § 5 Abs. 2a EStG, wenn die Tilgung aus entstehenden Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss oder aus einem die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft übersteigenden freien Vermögen erfolgen soll. Dies gilt erfreulicherweise auch, wenn der Schuldner aufgrund einer fehlenden operativen Geschäftstätigkeit aus der Sicht des Bilanzstichtages nicht in der Lage sein wird, freies Vermögen zu schaffen und eine tatsächliche Belastung des Schuldnervermögens nicht eintritt, da nach dem Rangrücktritt sukzessive Forderungsverzicht erklärt werden.

Da in der Praxis ähnliche Fälle nicht unbedingt selten sein dürften, ist das Musterverfahren beim BFH im Auge zu behalten.

Weitere Informationen:
FG Münster v. 13.09.2018 – 10 K 504/15 K,G,F