Körperschaftsteuerliche Organschaften bieten den Vorteil der konzerninternen Verlustverrechnung. Neben diversen anderen Voraussetzungen ist wichtig, dass eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes „in seiner jeweils gültigen Fassung“ vereinbart wird.
Mit Urteil vom 10.5.2017 (I R 93/15) hat der BFH im Übrigen wie folgt entschieden: Eine körperschaftsteuerrechtliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft setzt nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. voraus, dass ausdrücklich die Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG (in allen seinen Bestandteilen und in den jeweiligen Regelungsfassungen) vereinbart worden ist. Dieses Vereinbarungserfordernis bezieht sich auch auf solche Regelungsbestandteile des § 302 AktG, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnabführungsvertrags noch nicht in Kraft getreten waren (hier: § 302 Abs. 4 AktG). Im Falle der Änderung des § 302 AktG ist demnach eine dieser Vorschrift entsprechende Vereinbarung – durch Anpassung des ursprünglichen Gewinnabführungsvertrags – zu treffen. Das heißt also:
Gewinnabführungsverträge von Organschaften i. S. d. § 17 KStG erfüllen nur dann die Voraussetzungen des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a. F., wenn der Gewinnabführungsvertrag bei wörtlicher Wiedergabe des § 302 AktG auch die Regelung des § 302 Absatz 4 AktG enthält.
In Alt-Fällen war ein fehlender Verweis bzw. eine fehlende Wiedergabe des § 302 Absatz 4 AktG im Gewinnabführungsvertrag bisher nicht zu beanstanden. Zur Anwendung der Grundsätze des vorgenannten BFH-Urteils beschied das BMF aus Gründen des Vertrauensschutzes Folgendes:
„Gewinnabführungsverträge, die keinen Verweis auf die entsprechende Anwendung von § 302 Absatz 4 AktG enthalten, aber von der Billigkeitsregelung des BMF-Schreiben vom 16.12.2005 (BStBl 2006 I S. 12) umfasst waren, stehen der Anerkennung der Organschaft nicht entgegen, wenn diese bis zum Ablauf des 31.12.2019 an die Regelung des § 17 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 KStG (dynamischer Verweis) angepasst werden.“
Wer also noch nicht reagiert hat: Bis zum 31.12.2019 müssen Gewinnabführungsverträge angepasst werden. Die (reine) Anpassung stellt übrigens keinen Neuabschluss dar. Allerdings sollte sorgsam vorgegangen werden, wenn die Anpassung quasi zum Anlass genommen wird, um einen Gewinnabführungsvertrag insgesamt unter die Lupe zu nehmen.
Zu guter Letzt: Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1.1.2020 beendet wird.
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