Wer eine Immobilie unter dem ortsüblichen Mietniveau vermietet, muss mindestens 66 Prozent der ortsüblichen Miete verlangen, um den vollen Werbungskostenabzug beanspruchen zu können. Jetzt will die Bundesregierung durch das JStG 2020 die Grenze auf 50 Prozent absenken.

Was ist dabei für Vermieter zu beachten?

Hintergrund

§ 21 Abs. 2 S. 1 EStG typisiert in seiner derzeit geltenden Fassung bei einer verbilligten Überlassung einer Wohnung zu weniger als 66 Prozent der ortsüblichen Miete eine generelle Aufteilung der Nutzungsüberlassung in einen entgeltlich und einen unentgeltlich vermieteten Teil, wobei nur die auf den entgeltlich vermieteten Teil der Wohnung entfallenden Werbungskosten von den Mieteinnahmen abgezogen werden können. Der Tatbestand der verbilligten Wohnraumüberlassung ist nicht nur in den Fällen langjähriger Mietverhältnisse einschlägig, bei denen Vermieter über einen längeren Zeitraum Mieterhöhungspotentiale nicht oder nicht vollständig ausgeschöpft haben, sondern moderat agieren und auch die persönlichen Verhältnisse ihrer oft langjährigen (nicht in einem Angehörigen-Verhältnis stehenden) Mieter im Auge haben.

Verbilligte Wohnraumüberlassungen sind vielmehr auch sehr häufig bei der Vermietung zwischen Angehörigen üblich. Um der insbesondere bei Vermietungen unter Angehörigen bestehenden Gefahr einer missbräuchlichen Nutzung der Regelung des § 21 Abs. 2 EStG durch generelles Herabsetzen der Vollentgeltlichkeitsgrenze zu begegnen und gleichwohl um moderate Vermieter „nicht steuerlich zu bestrafen“, die auf mögliche Mieterhöhungen zu Gunsten ihrer Mieter verzichten, soll jetzt wieder eine zweistufige Prüfung vorgesehen werden, wie sie schon vor 2011 bestand.

Absenkung der 66-Prozent-Grenze im JStG 2020 vorgesehen

Die geplante Gesetzesänderung, die der Bundestag in erster Lesung des JStG 2020 am 8.10.2020 an den Finanzausschuss überwiesen hat, betrifft die Erweiterung der steuerrechtlichen Berücksichtigung von Aufwendungen bei der verbilligten Wohnraumvermietung (§ 21 Abs. 2 S. 1 EStG). Durch die Änderung wird die Grenze für die generelle Aufteilung der Wohnraumüberlassung in einen entgeltlich und in einen unentgeltlich vermieteten Teil auf 50 Prozent (statt bisher 66 Prozent) der ortsüblichen Miete herabgesetzt. Mit der Änderung soll dem Umstand der vielerorts steigenden Mieten und des hohen Mietniveaus in Deutschland Rechnung getragen werden (BT-Drs. 19/22850, S. 66, 99). Damit können Vermieter, die im Interesse des Fortbestands ihrer oft langjährigen Mietverhältnisse davon Abstand nehmen, regelmäßig (zulässige) Mieterhöhungen vorzunehmen, auch bei verbilligter Wohnraumüberlassung mit Einkünfteerzielungsabsicht von ihren Mieteinnahmen vollumfänglich ihre Werbungskosten abziehen, wenn das Entgelt mindestens 50 Prozent der ortsüblichen Miete beträgt.

Wie sieht der weitere Zeitplan aus? Nach der ersten Lesung des JStG 2020 im Bundestag am 8.10.2020 hat dieser den Gesetzentwurf an den Finanzausschuss überwiesen. Der Bundesrat befasst sich am 9.10.2020 mit dem JStG 2020. Am 26.10.2020 soll im Finanzausschuss die Verbändeanhörung erfolgen. Im November soll das JStG 2020 abschließend im Bundestag beraten werden.

Was in der Praxis zu beachten ist

Nach dem Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung bedarf es auch bei anderen Einkunftsarten für die Anerkennung von Werbungskosten/Betriebsausgaben einer positiven Einkünfteerzielungsabsicht. Hiervon ist regelmäßig nicht auszugehen, wenn ein Steuerpflichtiger unabhängig von den Gründen auf 50 Prozent seiner Einnahmen verzichtet und dadurch Verluste erzielt. Die Totalüberschussprognose bei Vermietungseinkünften erfolgt unverändert nach langjähriger und gefestigter BFH-Rechtsprechung; das BMF-Schreiben vom 8. Oktober 2004 (BStBl I S. 933) ist weiter einschlägig. Hiernach ist also nach der geplanten Gesetzesänderung wie folgt zu differenzieren (BT-Drs.19/ 22850, S. 99):

• Miete unter der 50 Prozent-Grenze:
  Im ersten Schritt wird bei Unterschreiten der zu prüfenden 50 Prozent-Grenze der ortsüblichen Miete grundsätzlich Teilentgeltlichkeit unterstellt und der Werbungskostenabzug gekürzt. Für den entgeltlich vermieteten Teil können die Werbungskosten also anteilig abgezogen werden.
• Miete zwischen 50 und 66 Prozent:
  Beträgt das Entgelt 50 Prozent und mehr, jedoch weniger als 66 Prozent der ortsüblichen Miete, ist nunmehr (wieder) eine Totalüberschussprognoseprüfung vorzunehmen. Fällt diese Prüfung der Totalüberschussprognose positiv aus, ist für die verbilligte Wohnraumüberlassung Einkünfteerzielungsabsicht zu unterstellen und der volle Werbungskostenabzug möglich. Bei negativer Totalüberschussprognose können die Werbungskosten für den unentgeltlich vermieteten Teil nicht von den Mieteinnahmen abgezogen werden, da es für den unentgeltlich vermieteten Teil an der Einkünfteerzielungsabsicht fehlt.
• Miete oberhalb der 66 Prozent-Grenze:
  Die Vollentgeltlichkeitsgrenze, d. h. die Regelung, bei der die Einkünfteerzielungsabsicht von Gesetzes wegen vermutet wird und nicht überprüft werden muss, bleibt bei einem vereinbarten Mietzins von mindestens 66 Prozent der ortsüblichen Miete in unveränderter Höhe bestehen. In diesem Fall steht dem Vermieter also ohne weitere Prüfung der volle Werbungskostenabzug zu.

Wie wird die „ortsübliche Miete“ ermittelt?

Achtung! Bei der Ermittlung der „ortsüblichen Miete“ als Bemessung der maßgeblichen Grenze nach § 21 Abs. 2 EStG ist von der Bruttomiete auszugehen. Ob hierbei nur die Nebenkosten zu berücksichtigen sind, die der Vermieter nach der BetriebskostenVO tatsächlich auf den Mieter umlegt (so FG Thüringen v. 22.10.2019 – 3 K 316/19) oder auch solche Nebenkosten, die der Mieter unmittelbar an einen Dritten, etwa einen Energieversorger zahlt, wird derzeit vor dem BFH (Az.: IX R 7/20) geklärt; hierauf sollten sich Vermieter im Zweifel berufen.

Quellen

• BT-Drs.19/22850
• Verfahrensverlauf | BFH – IX R 7/20 – anhängig seit 17.03.2020