Stellen wir uns einmal die Frage, ob eine Immobilie in Deutschland auch ohne notariellen Kaufvertrag wirksam verkauft werden kann, vielleicht im Urlaub. Dazu reisen der Verkäufer eines deutschen Grundstücks und der Käufer nach Dänemark. Sie schließen nach dänischem Recht formlos einen Kaufvertrag über das in Deutschland gelegene Grundstück. Ist der Kaufvertrag wirksam zustande gekommen? Wäre fein; es fiele nur nur die Grundbuchkosten an.

1. Rechtswahl

Die Parteien haben kein bestimmtes Recht gewählt. Somit ist kein Vertragsrecht isd Artikel 3 Abs. 1 ROM I–VO gewählt worden.

Mangels Vertragswahl ist nach Artikel 4 Abs. 1 ROM-I VO objektiv an das Recht anzuknüpfen. In unserem schönen Fall soll ein Grundstück verkauft werden und das Eigentum an diesem Grundstück übertragen werden, auch wenn es in Deutschland liegt. Es handelt sich also um einen Vertrag, der ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, Artikel 4 Abs. 1 lit.c ROM-I VO. Da das Grundstück in Deutschland liegt, verweist Artikel 4 Abs. 1 lit.c ROM-I  VO auf das deutsche Recht.

Es gilt daher für den Verkauf eines deutschen Grundstücks in Dänemark mangels Rechtswahl das deutsche Recht.

2. Formunwirksamkeit?

Nach deutschem Recht sind Grundstückskaufverträge formbedürftig, § 311 b BGB. Nun ist zu entscheiden, ob deutsches Recht oder dänisches Recht im Hinblick auf die Form Anwendung findet. Gem. Artikel 11 ROM-I VO ist entweder die Form des Geschäftsstatus, Artikel 11 Abs. 1, erste Alt. ROM-I VO, also deutsches Recht anwendbar und damit die notarielle Beurkundung erforderlich oder nach dänischem Recht die Ortsform, Artikel 11 Abs. 1, zweite Alt. ROM-I VO. Dann wäre ein formfreier Vertrag über ein in Deutschland gelegenes Grundstück wirksam.

Bei Verträgen, die ein dingliches Recht an einem Grundstück zum Gegenstand haben, müssen die international zwingenden Vorschriften des Belegenheitsortes nach Artikel 11 Abs. 5 ROM-I VO beachtet werden. Diese Formvorschrift ist jedoch im Inland nicht unbedingt zu beachten (Palandt Artikel 11 ROM-I VO Rz 16). Denn ob das jeweilige Ortsrecht ausschließende Geltung beansprucht, ist dem betreffenden Fremdenrecht zu entnehmen. Das deutsche Recht erhebt diesen Anspruch für schuldrechtliche Verträge über inländische Grundstücke jedenfalls nicht (Begründung BT-Drs 10/504 S 49). Bei fehlender zwingender Formvorschrift des Belegenheitsrechts ist der schuldrechtliche Vertrag wirksam. Der schuldrechtliche Vertrag kann daher formfrei und wirksam in Dänemark abgeschlossen werden.

3. Gesetzesumgehung oder Missbrauch

Allenfalls wäre noch zu überlegen, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt. Es ist jedoch nicht missbräuchlich sondern rechtsgebräuchlich, wenn die Vertragsparteien bewusst und gewollt den Vertragsschluss in Dänemark vereinbaren, um sich dem deutschen Recht zu entziehen. Es gelten daher die dänischen Formvorschriften. Der Kaufvertrag ist wirksam daher wirksam zustande gekommen (ähnlich schon BGHZ 73, 391).

4. Möglichkeiten auch nach dem BGB

Nach § 311 b BGB ist – wie gesagt – ein Kaufvertrag über eine Immobilie notariell zu beurkunden. Wenn der Vertrag ohne Beachtung dieser Form geschlossen wird, wird er gültig, wenn die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfolgt, sog. Heilung. In praxi geschieht dies z.B. schon mal bei Immobilienkaufverträgen, bei denen ein Vertragspartner die öffentliche Hand ist. Denn in diesen Fällen besteht häufig das Vertrauen, dass Auflassung und Eintragung erfolgen und damit der z.B. der lediglich schriftlich – und nicht notariell – abgeschossene Immobilien-Kaufvertrag mit diesem Inhalt wirksam wird. Dies kann durchaus auch für andere Fälle bei einem entsprechenden Vertrauensverhältnis praktiziert werden.