Bereits seit einigen Jahren ist bekannt, dass der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung für die Lieferung eines Grundstücks – außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens – nur in dem ursprünglichen Notarvertrag erklärt werden kann. Eine spätere Option ist unwirksam, auch wenn sie notariell beurkundet wird (BFH 21.10.2015, XI R 40/13).

Die Rechtsprechung hat schon bei vielen Steuerpflichtigen zu hohen Vorsteuerkorrekturen geführt, die nicht mehr geheilt werden konnten. Und man muss leider auch annehmen, dass sich der ein oder andere Kollege im Nachgang mit Haftungsansprüchen konfrontiert sah.

Nun kam etwas Hoffnung auf, dass der BFH seine Haltung vielleicht aufweichen könnte. Denn er hatte entschieden, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 9a UStG widerrufen werden kann, solange die Steuerfestsetzung für das Jahr der Leistungserbringung noch anfechtbar oder noch nach § 164 AO änderbar ist (BFH-Beschluss vom 2.7.2021, XI R 22/19).

Doch diese Hoffnung wurde soeben enttäuscht. Es bleibt dabei: Der Bundesfinanzhof hat bestätigt, dass die Option zur Umsatzsteuerpflicht nur im ersten Notarvertrag erklärt werden kann. Eine Ausnahme gilt nur im Falle einer Zwangsversteigerung (BFH-Beschluss vom 25.1.2022, XI B 60/20).

Eine spätere Option wäre also auch dann unwirksam, wenn sie notariell beurkundet wird. Selbst wenn die nachträgliche Option zur Umsatzsteuerpflicht zwischen den Vertragsbeteiligten einvernehmlich erfolgen und keine Gefahr von Steuerausfällen bestehen würde, kann keine Heilung des Fehlers erfolgen.

Zweck der Vorschrift des § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG sei es, den Leistungsempfänger vor einem nachträglichen Verzicht des leistenden Unternehmers schützen, um eine nachträgliche Steuerschuld des Leistungsempfängers zu verhindern.

Denkanstoß:

§ 9 Abs. 3 Satz 2 UStG ist halt so eindeutig formuliert, dass er Ausnahmen nicht zulässt – auch nicht bei einer einvernehmlich gewünschten Option. Das kann man kritisieren, doch es hilft nichts. Letztlich bleibt nur die Möglichkeit, Mandanten und auch Notare für das Thema zu sensibilisieren.