Ich mische mich gerne ein, gerade wenn es um Verfahrensrecht geht. Mit mir zusammen können Alltagsprobleme entdeckt und bekämpft werden. Auf geht`s mit den von mir so „geliebten Vorläufigkeitsvermerken“. Diese beschäftigen oder sollten uns mehr beschäftigen als uns lieb ist. Wer wendet die schon richtig an?
Mit § 165 Abs. 1 AO hat der Gesetzgeber, beratend vertreten durch das BMF, die Zauberformel erfunden, zur Beendigung von Einsprüchen und deren Vermeidung. Steuerbescheide können von vornherein vorläufig ergehen, wenn grundsätzliche Verfahren anhängig sind (§ 165 Abs. Nr. 3 AO). Mit Aufnahme eines Vorläufigkeitsvermerkes kann ein (berechtigter) Einspruch erledigt werden (BFH X R 32/08, Verf. Beschwerde nicht angenommen 1 BvR 1462/13).
An dieser Stelle soll nicht erwähnt werden, wie rechtsschutzverkürzend dieses Recht der Finanzverwaltung wirkt. Das Augenmerk richtet sich auf die Handlungen der FA aufgrund der Entscheidung des BVerfG zur Erbschaftsteuer (1 BvL 21/12).
Das eigentlich verfassungswidrige Gesetz wird wieder einmal weiter für anwendbar erklärt. Allerdings muss der Gesetzgeber bis zum 30.6.2016 die verfassungswidrigen Mängel beseitigen. Das kann auch rückwirkend erfolgen, da ab Verkündung des Urteils kein Vertrauensschutz besteht (TZ 292 der Entscheidung).
Zurück zum Vorläufigkeitsvermerk! Steuerbescheide nach der Entscheidung des BVerfG können für vorläufig erklärt werden, aber nun nach § 165 Abs. 1 Nr. 2 AO. Der Steuerberater sollte auf diese Feinheit achten, denn nur der richtige Vorläufigkeitsvermerk kann die spätere Korrektur nach § 165 Abs. 2 AO auslösen. Für Einzelfälle sind Korrekturen zugunsten zumindest denkbar und nicht ausgeschlossen.
Bei der Aufnahme dieses falschen Vorläufigkeitsvermerkes in einem Steuerbescheid ist der Einspruch möglich und durchzuführen. Anders, wenn das FA damit einen bereits eingelegten Einspruch erledigt und der Steuerbescheid nur die Anlage zur Einspruchsentscheidung ist. Jetzt ist Klage beim Finanzgericht zu erheben. Das sollte tunlichst auch geschehen, denn formal hat das FA „daneben geschossen“.
Das FA muss verpflichtet werden, den richtigen Vorläufigkeitsvermerk in dem Steuerbescheid aufzunehmen. Gleichzeitig ist der Verwaltungsakt (Vorläufigkeitsvermerk) anzufechten. Die Kosten hat das FA zu tragen, denn durch deren Missachtung des Verfahrensrechtes, wurde der FG Prozess notwendig.
Scheuen Sie sich nicht, diesen Weg zu gehen. Ein Restrisiko bleibt vor Gericht immer. Wer die Kosten trägt, bestimmt der Richter. Gegen diese Entscheidung ist generell „kein Kraut gewachsen“. Es gibt auch gerechte und richtige Entscheidungen. Vertrauen Sie ruhig darauf.
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