Immer wenn der BFH eine Rechtsprechung entwickelt, die dem BMF nicht gefällt, wird das Gesetz durch den Gesetzgeber geändert. So  bei der Entfernungspauschale und dem Austausch der Begriffe regelmäßige Arbeitsstätte zur ersten Tätigkeitsstätte (§ 9 Abs. 4 EStG) geschehen. Das BMF Schreiben erläutert den Willen der Finanzverwaltung (24.10.14 BStBl I 2014, 1412). Von der qualitativen Ausrichtung der Arbeit wird nun ein „zeitliches Moment“ in den Vordergrund gestellt. Klar, dass die Finanzgerichte darüber urteilen müssen; eine Beschäftigungsgarantie für die Zukunft. Jetzt gibt es die ersten Resultate.
Die wichtigste Entscheidung mit Breitenwirkung hat dar 9. Senat des Nieders. FG entschieden. Es betrifft die Leiharbeitnehmer. Diese haben entgegen dem Willen des BMF keine erste Tätigkeitsstelle, auch nicht durch längere Anwesenheit bei einem Unternehmen (9 K 130/16).

Es entspricht dem Wesen des Leiharbeitnehmerverhältnisses, dass der Arbeitnehmer seinen Einsatzort für die Zukunft nicht bestimmen kann. Insoweit kann er auch nicht einer ersten Tätigkeitsstelle zugeordnet werden. Es fehlt an der Möglichkeit einer dauerhaften Zuordnung. Eine Zuordnung widerspricht bereits den arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Nach der Entscheidung des BAG vom 30.09.14 bedarf der Vertrag über einen Leiharbeitnehmer zwingend den Hinweis auf einen vorübergehenden Einsatz (1 ABR 79/12). Dann kann das Steuerrecht für die Beurteilung der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten diesem Grundsatz nicht widersprechen.

Mit anderen Worten, die Entfernungspauschale ist auf Leiharbeitnehmer nicht anzuwenden!! Sie können die Fahrtkosten nach Dienstreisegrundsätzen berücksichtigen. Ob das FA die zugelassene Revision eingelegt hat, ist zurzeit noch nicht bekannt. Auf alle Fälle ist bei dieser Sachlage Einspruch einzulegen, denn die Auffassung der Finanzverwaltung ist schlicht falsch.

Ähnlich beurteilt das FG Hamburg den Gesamthafenarbeiter, der auf die einzelnen Hafenbetriebe durch den Gesamthafenbetrieb zugeteilt wird. Allerdings endet das Urteil fatal, weil der 2. Senat das Hafengebiet als eine weiträumige Tätigkeitsgebiet einstuft und so die Fahrt von Wohnung bis zum Eingang in dieses Gebiet mit der Entfernungspauschale begrenzt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4a Satz 3 EStG). Gegen die Entscheidung (2 K 218/15) wurde Revision eingelegt (VI R 36/16).

Ein weiteres Revisionsverfahren ist von einem Piloten eingelegt worden, denn der 6. Senat des FG Hamburg (6 K 20/16) hat den Stationierungsflughafen als erste Tätigkeitsstätte eingestuft (VI R 40/16).

Weitere Informationen:

• BMF v. 24.10.2014 – IV C 5 – S 2353/14/10002
• BAG v. 30.09.2014 – 1 ABR 79/12
• Finanzgericht Hamburg v. 30.08.2016 – 2 K 218/15
• Verfahrensverlauf | BFH – VI R 36/16 – anhängig seit 20.12.2016 (per 23.01.2017)
• Verfahrensverlauf | BFH – VI R 40/16 – anhängig seit 20.02.2017 (per 23.02.2017)
• Finanzgericht Hamburg v. 13.10.2016 – 6 K 20/16
• Niedersächsisches FG  v. 30.11.2016 – 9 K 130/16