In meinem Blog Beitrag „Aufreger des Monats Februar: Von Breznläufern und Steckerlfischen“ hatte ich über das Urteil des FG München bezüglich der Speisenabgabe in einem bayerischen Biergarten berichtet. Danach gilt: Der Inhaber einer Fischbraterei in einem bayerischen Biergarten erbringt dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistungen (Restaurationsumsätze), wenn er an Biergartenbesucher gegen Entgelt gegrillte Fische abgibt und er aufgrund von ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarungen mit dem Eigentümer oder Betreiber des Biergartens berechtigt ist, seinen Kunden die Infrastruktur des Biergartens zur Verfügung zu stellen, und dies auch tatsächlich so geschieht (FG München vom 26.7.2018, 14 K 2036/16). Aktuell hat der BFH die gegen das Urteil erhobene Nichtzulassungsbeschwerde abgewiesen (BFH-Beschluss vom 13.3.2019, XI B 89/18).
Der Fall: Die Klägerin betreibt u.a. Fischbratereien in vier Biergärten, in denen entsprechend der Tradition die Gäste eigene Brotzeiten, nicht jedoch eigene Getränke, mitbringen dürfen. Die Klägerin verkauft sog. „Steckerlfische“, die von ihren Mitarbeitern gewürzt und über Holzkohlefeuer gegrillt werden. Die Fische werden den Kunden im Ganzen, nicht filetiert und in Alufolie oder Packpapier verpackt übergeben. An den jeweiligen Fischständen sind nur Bretter zur Ablage und Übergabe der Fische angebracht; Verzehrvorrichtungen sind dort nicht vorhanden. Die Klägerin pachtete in den Biergärten jeweils einen festen Standplatz, teilweise vom Eigentümer, der nicht der Betreiber war, teilweise vom Betreiber des Biergartens. Es gab seitens der Standbetreiberin kein vertragliches Mitbenutzungsrecht an den Bänken und Tischen des Biergartens. Allerdings sah das FG ein konkludent vereinbartes Mitbenutzungsrecht.
Der BFH hat die Nichtzulassungsbeschwerde abgewiesen. Im Streitfall habe das FG die Absprachen der Klägerin mit den Eigentümern der Biergärten bzw. den Biergartenbetreibern dahingehend gewürdigt, dass die Klägerin ihren Kunden die Infrastruktur der Biergärten sowohl zur Verfügung stellen durfte als auch zur Verfügung gestellt hat. Biergarteneigentümer und Biergartenbetreiber hätten nicht, wie die Klägerin meint, die Benutzung durch die Kunden der Klägerin geduldet, sondern der Klägerin das Recht eingeräumt, die Infrastruktur dadurch zu nutzen, dass sie diese ihren Kunden zur Mitbenutzung zur Verfügung stellt.
Die Entscheidung des FG München war für mich seinerzeit der Aufreger des Monats, weil es die Revision nicht zugelassen hatte. Ich kann beim besten Willen nicht verstehen, warum nun nicht wenigstens der BFH die Revision im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat, denn die Frage, welche Auswirkungen eine „konkludente Mitbenutzung“ hat, ist bislang – soweit ersichtlich – höchstrichterlich nicht geklärt. Steckerlfische schmecken den Richtern des XI. Senats aber wohl nicht. Ich bin gespannt, wie der V. Senat entscheiden wird, wenn er eines Tages einen ähnlichen Fall entscheiden muss.
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Ebber, Restaurationsleistungen, infoCenter NWB BAAAB-14449
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