Vor und 20 Jahren, vielleicht war es auch etwas früher, wurden die deutschen Besitzer spanischer Ferienimmobilien aufgeschreckt, weil es hieß, es drohten ihnen schreckliche Steuernachteile, wenn sie ihre Immobilie nicht in eine Kapitalgesellschaft, typischerweise eine spanische S.L., einbringen würden. Ob Gemeindezuwachssteuer, Vermögensteuer, Erbschaft- und Schenkungsteuer oder Besteuerung bei Veräußerung der Immobilie – die Einbringung in die spanische S.L. versprach einen Schutz vor einer überbordenden Besteuerung.

Allerdings gab es dann für einige doch ein böses Erwachen: Denn wie so oft bei Kapitalgesellschaften vergaßen die Gesellschafter, dass sie eben – aus steuerlicher Sicht – nicht wie eine Privatperson über ihr Gesellschaftsvermögen verfügen können, sondern sich wie fremde Dritte zu verhalten haben. Und einem fremden Dritten würde man eine teure Ferienwohnung auf Mallorca nicht kostenlos das ganze Jahr über zur Verfügung stellen. Lange Rede, kurzer Sinn: Die kostenlose Überlassung an den oder die Gesellschafter führt(e) zu einer verdeckten Gewinnausschüttung.

Der BFH hat bereits mit Urteil vom 12.6.2013 (R 109-111/10, BStBl 2013 II S. 1024) entschieden: Die unentgeltliche Nutzung der in Spanien belegenen Ferienimmobilie einer spanischen Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Sociedad Limitada durch deren in Deutschland ansässige Gesellschafter kann bei den Gesellschaftern als verdeckte Gewinnausschüttung in Gestalt der verhinderten Vermögensmehrung zu behandeln sein.

In einem späteren Urteil hat er dann die Kostenmiete zuzüglich eines angemessenen Gewinnaufschlags als Bemessungsgrundlage festgelegt (BFH-Urteil vom 27.7.2016, I R 8/15, BStBl 2017 II S. 214).

Nunmehr hat das Hessische FG entschieden, dass es für die Annahme einer vGA ausreicht, wenn die in Deutschland ansässigen Gesellschafter einer spanischen Kapitalgesellschaft allein schon die Möglichkeit haben, eine von der Kapitalgesellschaft in Spanien gehaltene Immobilie jederzeit unentgeltlich zu nutzen. Auf den Umfang der tatsächlichen Nutzung komme es nicht an (Urteil vom 14.12.2020, 9 K 1266/17/rv.hessenrecht.de).

Der Sachverhalt: Eheleute waren an zwei spanischen S.L. zu je 50 Prozent beteiligt. Die Gesellschaften hielten zusammen eine in Spanien belegene Immobilie. Zunächst wurde die Wohnung zu eigenen Wohnzwecken bewohnt. In den Streitjahren stand sie leer. Das Finanzamt setzte für die Streitjahre eine vGA an. Zurecht, wie das Hessische FG ausführt.

Wenn eine spanische S.L. eine in ihrem Gesellschaftsvermögen vorhandene Immobilie ihren Gesellschaftern unentgeltlich ganzjährig zur jederzeitigen Nutzung überlasse und auf die Zahlung marktüblicher Entgelte verzichte, führe dies bei den Gesellschaftern zu Kapitaleinkünften gemäß § 20 EStG. Dabei reiche die bloße unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit aus. Dem stehe weder das DBA mit Spanien entgegen, da Deutschland das Besteuerungsrecht zugestanden habe, noch liege ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit vor, denn die Annahme einer vGA treffe die Kläger unabhängig davon, ob sie in eine inländische oder ausländische Kapitalgesellschaft investierten.

Die Einkommensteuerbescheide waren allerdings insoweit rechtswidrig, als das Finanzamt die vGA mit dem Abgeltungssteuersatz nach § 32d Abs. 1 EStG besteuert hat, denn dessen Voraussetzungen waren im Streitfall nicht erfüllt. Es war daher der persönliche Steuersatz der Kläger anzuwenden.

Die Revision ist beim BFH unter dem Az. VIII R 4/21 anhängig. Es bleibt also abzuwarten, wie der BFH entscheidet. Ganz unabhängig davon soll das Modell „Einbringung in die spanische S.L.“ übrigens nicht mehr erforderlich sein. Wie man allerdings aus der S.L. wieder herauskommt, steht auf einem anderen Blatt.