Der BFH hat mit Urteil vom 21. Oktober 2015 (XI R 40/13) entschieden, dass der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung für die  Lieferung eines Grundstücks (außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens) nur in dem ursprünglichen Notarvertrag erklärt werden kann. Ein späterer Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ist unwirksam, auch wenn er notariell beurkundet wird. Das Urteil wirft in der Praxis enorme Probleme auf, denn letztlich führt es dazu, dass ein „Optionsfehler“ nicht geheilt werden kann. Das heißt: Wird ein Grundstück ohne Option zur Umsatzsteuer – innerhalb des zehnjährigen Berichtigungszeitraums nach § 15a UStG –  veräußert und stellt sich später heraus, dass eine steuerpflichtige Übertragung sinnvoll gewesen wäre, so können die Vertragsparteien den ursprünglichen Vertrag nicht mit steuerlicher Wirkung korrigieren, auch wenn sie erneut zum Notar „marschieren“. Der Veräußerer muss die steuerlichen Konsequenzen der § 15a-Berichtigung tragen. Beispiel: Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass es sich bei dem Grundstücksgeschäft um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen (Erwerber führt den Berichtigungszeitraum nach § 15a UStG fort) handelt und verzichten auf die Option zur Umsatzsteuer. Im Nachhinein stellt sich die Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen als falsch heraus.

Was bleibt der Praxis nun übrig?

Empfehlung 1: Die Mandanten sollten frühzeitig für die Problematik sensibilisiert und darauf hingewiesen werden, dass eine sorgfältige Prüfung jedes Immobiliengeschäfts durch den Steuerberater erfolgen muss.

Empfehlung 2: In Zweifelsfällen ist eine verbindliche Auskunft der Finanzverwaltung über die Einordnung des Grundstücksgeschäfts einzuholen.

Empfehlung 3 (wenn die Zeit für Empfehlung 2 nicht reicht): Gehen die Vertragsparteien von einer Geschäftsveräußerung im Ganzen aus, sollte in dem entsprechenden Ursprungs-Kaufvertrag eine Klausel aufgenommen werden, die bei einer abweichenden Beurteilung des Vorgangs durch die Finanzverwaltung  eine nachträgliche Option ermöglicht (vgl. BMF 23.10.2013, BStBl 2013 I S. 1304).

Aufgrund der Selbstbindung der Finanzverwaltung in dem genannten BMF-Schreiben ist eine nachträgliche bzw. „vorsorgliche“ Option noch möglich. Allerdings liegt die Betonung auf dem Wort „noch“, denn bei konsequenter Anwendung des BFH-Urteils könnte auch die Finanzverwaltung zu einer anderen Erkenntnis gelangen.

Mit einer vierten Empfehlung kann ich leider nicht dienen.