Das FG Düsseldorf hat in einem Einzelfall interessante Erwägungen zu den Mindestanforderungen einer identitätswahrenden Fortführung angestellt. Auch wenn die Entscheidung zur Rechtslage vor Einfügung des § 16 Abs. 3b EStG ergangen ist, lassen sich durchaus Folgerungen für die heutige Besteuerungspraxis herleiten.

Eine identitätswahrende Fortführung sei nach Auffassung des entscheidenden Senates nur möglich, wenn die zum Zeitpunkt der Einstellung der werbenden Tätigkeit zurückbehaltenen, nicht grundlegend umgestalteten und weiterhin gebrauchstauglichen Wirtschaftsgüter jederzeit die Wiederaufnahme des Betriebes gestatten. Der Stpfl. verfügte im Streitjahr über keine Wirtschaftsgüter mehr, auf die er bei Wiederaufnahme des Betriebes hätte zurückgreifen können. Ihm fehlte somit jegliches Substrat, mit dem er den Betrieb identitätswahrend wieder aufnehmen konnte.

Für die Fortsetzung der gegenständlichen Bauträger-/Baubetreuertätigkeit würden zwar nur wenige Mittel (z. B. Büroausstattung) benötigt und die Tätigkeit könne damit aus dem Stand heraus wieder ausgeübt werden. Alleine die Möglichkeit der Wiederausübung reiche zur Annahme einer Betriebsunterbrechung jedoch nicht aus. Sie stelle vielmehr einen Neubeginn der schon einmal ausgeübten Tätigkeit und gerade keine identitätswahrende Fortführung dar. Eine identitätswahrende Fortführung sei nach Ansicht des Senates nur möglich, wenn bei Einstellung der werbenden Tätigkeit noch Betriebsvermögen vorhanden ist, das für die Fortführung des Betriebes eine wesentliche Bedeutung hat.

Folgt man diesen Erwägungen in Gänze, würde die Option des ruhenden Gewerbebetriebs dem Freiberufler und Dienstleitungsgewerbe (z.B. Versicherungsvermittler) faktisch verwehrt, da diese Wirtschaftsbereiche in der Regel kaum über Betriebsvermögen verfügen werden, welches für die Fortführung der Tätigkeit bedeutsam ist. Dies gilt besonders, wenn die Tätigkeit aus gemieteten Räumen ausgeübt wird. Den Freiberuflern und dem Dienstleistungsgewerbe die Betriebsunterbrechung im Ganzen nicht zugestehen zu wollen scheitert bereits daran, dass in § 16 Abs. 3b EStG die identitätswahrende Fortführungsmöglichkeit begrifflich nicht allein mit wesentlichem Betriebsvermögen verbunden wird.

Auch andere Tatsachen dürfen und müssen ausreichen, um den Eigenheiten der verschiedenen Tätigkeitsfelder gerecht zu werden.

Trotz der Kritik an der zu pauschalen Begründung der fehlenden Fortführungsmöglichkeit ist die Entscheidung des FG Düsseldorf im Streitfall im Ergebnis zutreffend.

Der Bauträger-/Baubetreuerbetrieb hatte früher über wesentliches Anlagevermögen verfügt, mit dem der Betrieb tätig geworden ist. Auch wenn man darüber streiten kann, ob dieses Anlagevermögen nach der Art der Tätigkeit erforderlich gewesen wäre, wird man den Stpfl. insoweit an seiner Tätigkeitshistorie festhalten können und zu der Feststellung gelange, dass der individuelle Betrieb nach Ausscheiden des Anlagevermögens aus dem betrieblichen Bereich nicht mehr mit gleicher Identität wie zuvor wird aufgenommen werden können.

Weitere Informationen:

• Verfahrensverlauf | BFH – X R 36/17 – anhängig seit 20.02.2018
  (Instanzenzug: FG Düsseldorf 27.7.2017 11 K 142/15 E)
• Heine, Betriebsunterbrechung bei Freiberuflern und im Dienstleistungsgewerbe, NWB 1-2/2018 S. 55 (für Abonnenten kostenfrei)